嚴(yán)守合同相對性是原則，突破合同相對性是例外，除非法律另有規(guī)定，當(dāng)事人雙方的約定不具有對外效力。建設(shè)施工合同糾紛中實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利是突破合同性的例外情形之一，但因建設(shè)施工合同糾紛牽涉主體眾多，法律結(jié)構(gòu)復(fù)雜多樣，因而在實(shí)際施工人認(rèn)定、法律適用和發(fā)包人責(zé)任分配過程中易產(chǎn)生錯誤。一旦突破合同相對性，便賦予了特定主體向不完全特定主體主張權(quán)利的權(quán)利，明晰的法律關(guān)系和責(zé)任體系被打破，這是突破合同相對性的制度代價，厘清發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的前提條件對于減少例外情形制度代價尤為關(guān)鍵。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（以下簡稱《建工解釋（一）》）第四十三條第二款規(guī)定，實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款的數(shù)額后，判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。分解前述規(guī)則可以得出發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的先決條件，具體如下：
一、權(quán)利人為實(shí)際施工人，且不包括多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人
何為實(shí)際施工人歷來都是一個頗具爭議的問題，它既非字面意思所表達(dá)的含義，也非專有名詞，其范圍大小一直存在爭議，這也是建設(shè)施工合同糾紛訴爭不斷的主要原因。通過不斷的探索，實(shí)際施工人的范圍正在通過反面排除一步步明確。
根據(jù)最高人民法院民一庭對外公開的該庭2021年第20次專業(yè)法官會議紀(jì)要，最高人民法院民一庭認(rèn)為，對《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條解釋的適用標(biāo)準(zhǔn)和條件應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握。最高人民法院民一庭認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條解釋只規(guī)范轉(zhuǎn)包和違法分包兩種關(guān)系，未規(guī)定借用資質(zhì)的實(shí)際施工人以及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人有權(quán)請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。因此，可以依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第四十三條的規(guī)定突破合同相對性原則、請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不再包括借用資質(zhì)的實(shí)際施工人，也不包括多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人，即《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第43條規(guī)定的實(shí)際施工人不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。
最高人民法院在張學(xué)珍、安徽建工三建集團(tuán)有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛一案【案號為（2023）最高法民申659號】中明確“突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人”，具體裁判要旨如下：1、基于多次分包或者轉(zhuǎn)包而實(shí)際施工的人，向與其無合同關(guān)系的人主張因施工而產(chǎn)生折價補(bǔ)償款沒有法律依據(jù)。根據(jù)上述答復(fù)，張學(xué)珍關(guān)于安徽三建公司應(yīng)與呂本廷共同承擔(dān)工程款返還責(zé)任的主張無事實(shí)、法律依據(jù)，不予支持。2、突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際施工人不包括借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人。
在河南省高級人民法院審監(jiān)庭在2024年2月21日公開發(fā)布的《河南高院：建設(shè)工程施工合同糾紛事實(shí)查明的思路與方法（一）》中，河南省高院審監(jiān)庭認(rèn)為：在多層轉(zhuǎn)包、違法分包情形下，最后的實(shí)際施工人只能向其合同相對人也就是其上手主張合同權(quán)利，《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定的發(fā)包人在欠付工程款內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任，僅適用于最簡單的三方關(guān)系中，不適用于多層轉(zhuǎn)分包關(guān)系，即多層轉(zhuǎn)分包關(guān)系中實(shí)際施工人不能突破合同相對性要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任。
由此可見，實(shí)際施工人的范圍一步步被明確，此種趨勢在一定程度上能夠減少突破合同相對性對穩(wěn)定的法律關(guān)系和交易秩序的沖擊，平衡保護(hù)發(fā)包人與“實(shí)際”施工人的權(quán)益。反之，若對一方過度保護(hù)，使得權(quán)益保障的天平失衡，受損的將是整體不利，最終反倒不利于保護(hù)被傾斜保護(hù)的對象。
二、發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人工程款且發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款查明后方可判決發(fā)包人在欠付建設(shè)工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任
實(shí)際施工人的范圍在實(shí)務(wù)中存在分歧的原因是基于語詞內(nèi)涵的多樣性和交易結(jié)構(gòu)的多樣性，而發(fā)包人欠付工程款且查明工程款欠付數(shù)額這一先決條件不存在文義上的歧義，明確且具體。若發(fā)包人超付工程款、發(fā)包人欠付工程款但未查明欠付數(shù)額，則因未滿足先決條件而無法適用《建工解釋（一）》第四十三條規(guī)定要求發(fā)包人在欠付范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。在欠付金額未查明的情況下要求發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任勢必形成一個無法執(zhí)行的判決，不僅無助于實(shí)際施工人權(quán)益的保障，還可能引發(fā)更多的糾紛。
如在上訴人四川黃瓦臺建筑工程有限公司青海分公司（以下簡稱黃瓦臺青海分公司）、四川黃瓦臺建筑工程有限公司（以下簡稱黃瓦臺公司）、李海軍、崔有良因與被上訴人青海中發(fā)源實(shí)業(yè)有限公司（以下簡稱中發(fā)源公司）、中興建設(shè)有限公司（以下簡稱中興公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案【（2021）最高法民終339號】中，最高人民法院認(rèn)為：“根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定，發(fā)包人向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的前提是其欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人工程價款。該規(guī)定是從實(shí)質(zhì)公平的角度出發(fā)，實(shí)際施工人向發(fā)包人主張權(quán)利后，發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人以及實(shí)際施工人之間的連環(huán)債務(wù)相應(yīng)消滅，且發(fā)包人對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任以其欠付的建設(shè)工程價款為限。本案中，案涉時代廣場并未完工，中發(fā)源公司與黃瓦臺公司亦未進(jìn)行結(jié)算，僅能確定黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司欠付李海軍、崔有良工程款的事實(shí)。中發(fā)源公司是否欠付黃瓦臺公司、黃瓦臺青海分公司工程款，欠付工程款的數(shù)額等事實(shí)因未結(jié)算無法查清，實(shí)際施工人與發(fā)包人之間的權(quán)利義務(wù)并不明確，故李海軍、崔有良向中發(fā)源公司主張其在欠付工程款范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任的條件不成就。李海軍、崔有良的該項(xiàng)上訴理由不能成立，本院不予支持”。
綜上所述，發(fā)包人在欠付承包人工程款范圍內(nèi)向?qū)嶋H施工人承擔(dān)責(zé)任的先決條件有二，一是符合法定要求的實(shí)際施工人主張，該實(shí)際施工人通常是最簡單的三方關(guān)系中的實(shí)際施工人，不包含借用資質(zhì)及多層轉(zhuǎn)包和違法分包關(guān)系中的實(shí)際施工人；二是發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人工程款且發(fā)包人欠付轉(zhuǎn)包人或者違法分包人建設(shè)工程價款查明后。
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